ACONTECE

A incidência do ISSQN nos casos de fiança
  • 25-11-2015
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 146, inciso III, alínea "a", foi enfática ao designar como responsável a legislação complementar para definir os fatos geradores, bases de cálculo e os contribuintes dos impostos nela descritos.

Nessa senda, a Lei Complementar n. 116 de 31 de julho de 2003 dispõe sobre a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza nos casos de contratos de fiança referentes ao “setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito”, conforme descrito no item n. 15.08 de seu anexo.

Para a instituição do ISSQN nos contratos de fiança, os Municípios adotam alguns entendimentos que supostamente possuem o condão necessário para realizar a referida tributação, tais como: a) o rol taxativo descrito no anexo da Lei Complementar n. 116/03 (especialmente sobre o item n. 15.08), bem como a sua interpretação extensiva para serviços congêneres; e b) autonomia para a instituição do imposto, conforme competência conferida pela Constituição Federal de 1988.

Ocorre que a celeuma jurídica quanto a sua incidência persiste em existir, uma vez que o conceito de prestação de serviço não abrange, para muitos, o de fiança.

A prestação de serviço é, em síntese, a obrigação de fazer sob o regime do direito privado, realizada por uma pessoa em favor de outra, devidamente remunerada, produzindo, desse modo, um bem material ou imaterial. Já o instituto da fiança é, nos termos do artigo 818, do Código Civil, a garantia do cumprimento da obrigação assumida pelo Devedor em face do Credor, caso aquele não satisfaça o seu dever contratual.

De fato. Inexiste relação jurídica entre o conceito de prestação de serviço e o do instituto da fiança. Não há produção de um bem material ou imaterial nos casos da fiança, e tão somente a garantia do cumprimento da obrigação assumida pelo Devedor em face de terceiros.

Ao refletir sobre o tema, o professor Paulo de Barros Carvalho ressalta exatamente a errônea classificação da garantia oferecida por meio da fiança como prestação de serviços, tendo em vista a incompatibilidade dos conceitos, bem como a inexistência de autorização para o legislador complementar definir como serviço “aquilo que efetivamente não o é¹”.

Ao analisar a norma disposta no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, podemos concluir que para a instituição do ISSQN, existem duas premissas a serem observadas: a) existência de “serviços de qualquer natureza”; e b) definidos em lei complementar.

A definição de serviço não é característica competente da legislação complementar, sendo uma das suas funções classificar os serviços que incidem o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, e não conceitua-los.

Tanto é verdade que, conforme determina o artigo 110, do Código Tributário Nacional, “a legislação tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privados, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Portanto, a irregularidade na referida tributação é uma das inúmeras matérias a serem tratadas pelo judiciário brasileiro, devendo ser encaminhada no sentido da não incidência do ISSQN, haja vista a inexistência de relação jurídica dos conceitos de prestação de serviços e garantia por meio de fiança, bem como incompetência da legislação complementar em definir o conceito dos institutos.
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¹CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Linguagem e Método. 5ª edição. São Paulo: editora NOESES, 2013. Páginas 778/781
Autor: Samuel de Oliveira Garcia

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