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A obrigação do Estado de prestar auxílio e a reserva do possível – Que critério deve ser utilizado para verificação do dever ou não do estado em prestar auxílio?
  • 16-03-2017

Direitos fundamentais são aqueles em que se pode resumir todo o ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito, são sua base, pois são destinados a garantir ao ser humano uma vida digna.

Por razões doutrinárias que aqui não se pretende discutir, podem ser divididos em, basicamente: i) os direitos civis e políticos; ii) os direitos sociais, econômicos e culturais; e iii) os direitos de solidariedade.

O presente artigo irá abordar essencialmente os direitos fundamentais sociais.

Característica desses direitos é a sua natureza prestacional. Ou seja, exigem uma ação (positiva) do Estado para que se concretizem. A título de exemplo temos os direitos à saúde e à educação. Sem que o estado atue para garanti-los não serão eles concretizados.

Em virtude de necessidade de atuação do Estado para concretização desses direitos, com o decorrer do tempo surgiram diversas discussões perante o Poder Judiciário, com a finalidade de condenar o Estado a arcar com os deveres que lhe foram impostos por sua Constituição Federal.

A questão que se coloca em tais processos judiciais é: “Se o Estado não cumpriu com o dever social que lhe foi imposto por sua Constituição, pode ele ser obrigado a fazê-lo através de decisão judicial? Qual critério deve ser observado para a fixação da obrigação, se o caso?”.

Nesse contexto que se desenvolveu, na Alemanha, a denominada teoria da reserva do possível. Tal criação buscava equilibrar a necessidade dos cidadãos a um mínimo de políticas públicas que lhes garantam uma vida digna com a impossibilidade do Estado de arcar com todos os deveres que lhe são impostos por sua Constituição.

Isso porque, apesar de todas as críticas feitas pelos cidadãos do mundo aos seus países e governos, e deixando-se de lado questões políticas, a triste verdade é que diversos Estados nem mesmo num mundo ideal (em que não houvesse corrupção, superfaturamento, desvio de verbas, enfim, mau uso das verbas públicas em geral) teriam condições de prover aos seus habitantes integralmente e em igual condição todos os direitos garantidos pela lei, diante da ausência de recursos materiais para tanto.

Nesse contexto, a teoria da reserva do possível originou-se então como uma forma de juízo de razoabilidade e, com o tempo, propagou-se pelo mundo jurídico, chegando, inclusive, no Brasil.

Através de tal teoria buscavam os Estados demonstrar que economicamente não possuíam os recursos necessários para concretizar todos os direitos garantidos por suas Constituições a todos os seus cidadãos, razão pela qual não poderiam ser condenados, indiscriminadamente, a realizar toda e qualquer pretensão a eles relacionada.

No ordenamento jurídico brasileiro a reserva do possível teve sua maior repercussão nas questões relacionadas ao direito à saúde, como o dever estatal de fornecer medicamentos, tratamentos, procedimentos cirúrgicos e leitos hospitalares.

Em diversos casos a teoria da reserva do possível foi aceita e o Estado viu-se “livre” de arcar com deveres que a princípio lhe caberiam.

Entretanto, com o decurso do tempo o Poder Público passou a valer-se imoderadamente de tal teoria, fazendo com que ela se tornasse um efetivo obstáculo à concretização dos direitos fundamentais sociais. Houve um desvirtuamento da reserva do possível, que gerou a necessidade de reavaliação pelo Poder Judiciário das hipóteses em que ela, de fato, deveria ser aceita.

Isso se mostrou necessário porque os direitos fundamentais sociais, apesar de não poderem ser todos de uma vez concretizados pelo Estado, em virtude de sua insuficiência financeira e estrutural para tanto, não podem ter seu desenvolvimento prejudicado em virtude da má aplicação da reserva do possível, uma vez que a Constituição Federal explicitamente tem por finalidade a concretização daqueles e, em sendo tal diploma a lei máxima dos Estados Democráticos de Direito, deve ser respeitada e implementada.

Surgiram então limites à aplicação da reserva do possível, de forma a evitar sua constante invocação pelo Poder Público, e a criação de uma barreira intransponível à efetivação dos direitos fundamentais sociais.

Hoje, tem-se como evidente que para bem aplicar a reserva do possível devem os Magistrados considerar diversos fatores, de maneira razoável e ponderada, entre os quais: a vedação ao retrocesso (não permitir que, alegando insuficiência de recursos, o Poder Público regrida nas prestações que já tornou efetivas em algum momento); a proporcionalidade entre o direito buscado e os recursos materiais que de fato o Estado possui; as consequências no orçamento público da determinação do dever estatal de arcar com certa prestação; a garantia do mínimo existencial (recursos mínimos para que o ser humano leve uma vida digna em todos os seus aspectos – psicológico, físico, material, etc.); e o respeito aos percentuais mínimos de aplicação financeira expressamente elencados pela Constituição Federal em alguns casos.

Importante lembrar que a questão da aplicação ou não da reserva do possível também deve levar em consideração o outro lado da questão, qual seja, a real impossibilidade material do Estado em arcar com todos os deveres que seu ordenamento jurídico lhe impõe.

Em um juízo de razoabilidade, o Poder Judiciário não pode permitir que os direitos fundamentais sociais sejam paralisados, mas, ao mesmo tempo, não pode condenar o Estado a arcar com prestações impossíveis e/ou excessivamente onerosas, que prejudiquem outras áreas em que este deve atuar.

Exemplificando-se: não se mostra razoável a determinação de que o Estado arque com um tratamento que comprovadamente não trará resultado ao Paciente e que lhe custará um milhão de reais, quando esse valor pode ser aplicado em outros mil tratamentos de valor menor que efetivamente trarão resultado aos seus beneficiários.

É uma questão de bom senso e ponderação. Por viver em um mundo de recursos escassos e finitos, não pode o ser humano agir como se diferente fosse.

O que se buscou mostrar aqui é que, inegavelmente, existe uma obrigação do Estado de prestar auxílio aos seus cidadãos, o qual, se necessário, pode ser buscado judicialmente. Em havendo propositura de ação, cabe ao Estado demonstrar a aplicabilidade da reserva do possível. Não o fazendo, fará jus o cidadão a que lhe seja compulsoriamente fornecido o auxílio necessitado.

Essencial a verificação, caso a caso, de direito que possua respaldo para ser efetivado junto ao Poder Judiciário ou não, o que poderá ser feito com o auxílio de advogado.

Autor: Raquel Fernanda Guariglia Escanhoela

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​Escanhoela Advogados Associados - EAA tem sua história vinculada há décadas com a atividade forense, cujo início remonta ao ano de 1949 quando o patriarca da família, Lázaro Paulo Escanhoela, iniciou suas atividades como funcionário do Fórum da Comarca de Piedade.

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