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A teoria da perda de uma chance e sua aplicabilidade no Poder Judiciário brasileiro
  • 23-06-2014

O Poder Judiciário brasileiro vem adotando a aplicação da teoria da perda de uma chance, oriunda da França, em que o seu principal objetivo é indenizar aquele que se vê prejudicado em obter um resultado no qual não é certo, mas que possuía uma probabilidade de êxito, independente de não haver o total nexo de causalidade entre a ação do agente causador e o dano.

Seu primeiro aparecimento ocorreu na Corte de Cassação Francesa, em meados de 1965, onde, devido a um diagnóstico equivocado elaborado por um médico, foram reduzidas as chances do paciente se ver curado da doença que possuía, determinando, assim, que a vítima fosse indenizada.

Já na Itália, em meados do século passado, uma empresa denominada “Stefer” abriu um processo seletivo para a contratação de um funcionário para a vaga de motorista. Após os exames médicos, alguns candidatos foram impedidos pela empresa de continuar no processo seletivo. A Corte di Cassazione confirmou o quanto disposto na sentença de primeiro grau, concedendo aos candidatos a indenização fulcro na teoria francesa, em razão da perda da possibilidade de continuar no processo seletivo e, consequentemente, conseguir o emprego. Para a doutrina, esse é o primeiro caso italiano em que foi aplicado a teoria da perda de uma chance.

No Brasil, o caso mais famoso é o do programa televisivo chamado “Show do milhão”, na época veiculado pela rede SBT e comandado pelo apresentador e empresário Silvio Santos. Em síntese, a candidata teve suas chances reduzidas em acertar a denominada “pergunta do milhão” e, consequentemente, se tornar milionária, uma vez que a última pergunta elaborada pelo programa televisivo não possuía uma resposta correta.Tal pessoa ingressou com uma ação de indenização por danos morais e materiais, estes quantificados em R$500.000,00 (quinhentos mil reais), ou seja, no valor da última pergunta do programa, alegando a má-fé da rede televisiva ao elaborar a pergunta da maneira em que foi feita.

Para o Ministro Fernando Gonçalves, relator do REsp n. 788.459/BA, interposto pela Ré BF Utilidades Domésticas Ltda. – empresa pertencente ao grupo Silvio Santos, dentro de um juízo de probabilidade, não há como afirmar que a participante iria lograr êxito em sua resposta, isso se a pergunta fosse corretamente elaborada. Ainda, para o Ministro relator também faltava um pressuposto primordial para efetivar a condenação, qual seja a certeza de que seu patrimônio deixou de ser majorado. Entretanto, devido à pergunta elaborada erroneamente, bem como a probabilidade de êxito em acertar a pergunta, a participante perdeu a possibilidade de se consagrar milionária, fato esse passível de indenização no valor de R$125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), equivalente a um quarto da possibilidade de êxito, uma vez que a questão possuía quatro alternativas.

Vale ressaltar que a aplicação da teoria francesa obedece, de uma forma diferenciada, o quanto estabelecido no âmbito da responsabilidade civil, ou seja, possui todos os pressupostos exigidos, sendo eles ação ou omissão voluntária, culpa ou dolo, nexo de causalidade e dano.

Quanto ao dano, apesar dos diversos entendimentos doutrinários, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou seu posicionamento no sentido de que a referida lesão à vítima se enquadra em uma terceira qualificação intermediária do dano, caracterizada pela perda da vantagem que provavelmente seria auferida se não fosse à conduta lesiva, e não como dano emergente ou lucro cessante.

Ademais, para a caracterização da perda de uma chance, além dos pressupostos da responsabilidade civil, a possibilidade de êxito deve ser real, atual e séria, uma vez que, por não se ter o verdadeiro resultado, a mera expectativa hipotética do dano não é passível de indenização.

Portanto, pacífico o entendimento de que a teoria da perda de uma chance possui total aplicabilidade no Poder Judiciário brasileiro, sendo sua maior dificuldade a realização do juízo de valoração, tanto no reconhecimento do dano, quanto na quantificação do valor a ser indenizado à vítima.

Autor: Samuel de Oliveira Garcia

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